На хвилі глобального інтересу до біткоїна та інших криптовалют питання, що це таке і як їх використовувати, набувають все більшої актуальності. На цю тему є багато статей, блогів, думок і тренінгів, але в більшості випадків це технічні, економічні та маркетингові матеріали.
Питання про законність, право власності та регулювання криптовалют в Україні перебувають у сірій зоні і посідають другорядне місце.
Про правову природу криптовалют предметних дискусій ведеться мало, коментарі обмежуються фразами «у нас заборонено» або «у нас не врегульовано». Не останню роль в цьому зіграли законодавець та НБУ.
Думка Нацбанку про те, що криптовалюта заборонена, була поверхневою. Визначення криптовалюти як грошового сурогату показало, що феномен криптовалюти, її характеристики та особливості аналізувалися недостатньо.
Відповідно, питання, що таке криптовалюта, для вітчизняної правової системи залишається відкритим. Тимчасом цей момент є ключовим для подальшого врегулювання операцій з криптовалютою.
Питання, чим є криптовалюта, — товаром, нематеріальним активом, грошима, способом платежу та обміну чи чимось ще, — неоднозначне.
Різні країни вибирають різні підходи. Від відповіді на це питання залежить вирішення всіх аспектів: оподаткування, дозвільні документи, оформлення операцій та права власності, механізми захисту від неправомірних дій.
Багато юрисдикцій, які зіткнулися з криптовалютними операціями, намагаються визначитися, що входить у поняття криптовалюти і як вона вписується в систему права. У деяких юрисдикціях, наприклад, у США, криптовалюта вважається майном для цілей оподаткування. Відповідно, угоди з придбання товару за криптовалюту вважаються бартерними угодами.
Незважаючи на це визначення, Комісія з цінних паперів і фондового ринку США сказала, що залежно від конкретних характеристик криптовалюти або токена вони можуть вважатися цінними паперами.
Це стосується випадків, коли віртуальний інструмент містить риси інших інструментів або активів. У такому випадку, наприклад, ICO (initial coin offering) має відповідати правилам і вимогам випуску цінних паперів.
Поки різні юрисдикції, державні органи та міжнародні організації розглядають це питання, фахівці у сфері криптовалют та фінансових технологій можуть покладатися на свої знання і цим убезпечувати себе та «криптоугоди».
Однак рано чи пізно перед кожним учасником криптооперацій постануть питання: які податки платити і де, що буде, якщо їх не платити, як отримати готівку за продаж, як відповідати перед інвесторами, що робити в разі крадіжки, як вимагати назад відправлену помилково криптовалюту, чи слід отримувати дозволи.
Криптозаконотворчість
Нещодавно з’явилося два законопроекти зі спробою врегулювати питання криптовалюти на законодавчому рівні. Відповідно до одного з них, криптовалюта буде новим видом «фінансового активу».
Законопроекти передбачають нове, зовсім не ліберальне регулювання криптооперацій та окремі правила ліцензування. Такий підхід не додає оптимізму через низку причин: від якості законотворчості в цілому до поверхневого підходу до концепції криптовалюти зокрема.
У результаті може з’явитися гора нових нормативних актів. У кращому випадку, вони не працюватимуть, а в гіршому — будуть обмежувати будь-який криптобізнес та операції з криптовалютою, навіть незважаючи на окремі статті, присвячені стимулюванню видобутку — майнінгу — криптовалюти.
У питанні вироблення концепції законопроекти ідеологічно близькі до відомого листа НБУ про те, що криптовалюта — це грошовий сурогат. Поняття криптовалюти з правової точки зору не розкрите. Як і раніше, не зрозуміло, де її місце серед різних видів майна, передбачених нормами цивільного права.
Тексти законопроектів не дозволяють зробити висновки з цього приводу — визначення і положення містять переважно технічні поняття, а не правові. Наприклад, криптовалюта — це одиниця зміни. Таке визначення має право на життя і може перегукуватися з позиціями, озвученими e США. Однак воно більше підходить для тлумачного словника, ніж для правового документа.
Таке визначення не дає розуміння, як вирішувати питання права власності та якому регуляторному режиму слід підпорядкувати цей новий інструмент. Значить, прогалини в регулюванні залишаться, незважаючи на існування вимоги про ліцензування операцій та криптобірж.
Більш того, виникнуть ще як мінімум дві потенційні проблеми.
1. Будь-яка криптовалюта, яка буде створена після ухвалення закону, з високою імовірністю не підпаде за якимось аспектом під визначення в законі, і тоді доведеться ухвалювати новий закон або змінювати старий.
2. Не всі криптовалюти потрібно регулювати, наприклад, ігрові віртуальні валюти, які можуть підпасти під широке визначення, дане в проекті.
Без вивчення «матчастини» щодо суті нового «звіра» та особливостей його появи старі спроби і нові намагання врегулювати тему будуть лише віддаляти від мети.
Поза юрисдикціями і системами
Основна проблема регулювання криптовалюти у світі полягає в тому, що криптовалюта і діяльність, пов’язана з нею, виходять за рамки будь-якої юрисдикції, існують окремо і децентралізовано від будь-якої країни.
У цьому полягає головний виклик для юрисдикцій, які розглядають проблему регулювання сфери криптовалют: яким чином держава може ввести правила, що стосуються чогось, що перебуває поза полем її контролю. Це схоже на спробу контролювати законом погодні умови.
Ефективно і повною мірою контролювати цю сферу неможливо, однак законопроекти пропонують жорстке її регулювання.
Інструменти — ліцензування, правила відкриття рахунків, регулювання фінансових послуг на ринку криптовалюти, зобов’язання провайдера закрити доступ до сайту криптобіржі — можуть тільки ускладнити ситуацію. Це призведе лише до вилучення України із списку країн, де можна проводити операції з криптовалютою.
Навіщо тоді ухвалювати закон? Можна просто заборонити операції з криптовалютою. Слідом за законопроектами свою позицію щодо криптовалюти висловила НКЦПФР. Позиція відомства створює двояке враження.
З одного боку, підхід комісії виглядає більш резонним. На її думку, феномен криптовалюти більше схожий на фінансовий інструмент або інвестиційний актив, ніж просто на товар.
З іншого боку, сумнівною є думка, що таке регулювання і правова легалізація повинні стосуватися певної одиниці криптовалюти, виходячи з особливостей та кількості сторін операції.
Це може призвести до ще більшої зарегульованості, ніж та, яку пропонують законопроекти і проти якої висловлюється НКЦПФР.
В результаті, ухвалення окремого закону або нормативного акта про «біткоїни», а потім про «лайткоїни» та «ефіри» тільки збільшить плутанину і невизначеність стосовно того, що таке криптовалюта та операції з нею.
Глобальні тенденції
Для вирішення цих питань доречно розглянути концепції інших юрисдикцій. Наприклад, звернути увагу на роботу правового органу ООН з прав міжнародної торгівлі ЮНСІТРАЛ. Він багато уваги приділяє електронній торгівлі, електронним документам, а віднедавна — й питанню криптовалюти.
Зокрема, варто звернути увагу на такі принципи ЮНСІТРАЛ як технологічна нейтральність і функціональна еквівалентність. Вони припускають, що закон не повинен передбачати використання конкретної технології, в тому числі зберігання і передавання інформації.
Наприклад, запропоновані законопроекти намагаються регулювати систему блокчейн або «майнінг». Замість цього закон повинен містити критерії і принципи, яким відповідають така технологія або діяльність.
Оскільки з кожним днем з’являється все більше і більше технологій, здатних ефективно передавати і зберігати дані, підганяти законодавчу базу під одну технологію недоцільно і неефективно.
Якщо з точки зору функціоналу нова технологія відповідає усім вимогам, наприклад, щодо безпеки та можливості ідентифікувати сторону, вона може використовуватися для обміну, зберігання інформації та здійснення операцій, але зовсім не обов’язково ухвалювати закони «Про блокчейн» або «Про майнінг».
Треба з чогось почати
При такому розмаїтті технологій і криптовалют регулювання цієї сфери здається неможливим. Тому передусім озвучується необхідність вироблення уніфікованого підходу для всіх або хоча би для багатьох юрисдикцій.
Однакове чи для початку схоже регулювання криптосфери у низці країн, скажімо, в державах ЄС, могло б зняти частину питань, наприклад, про застосовне право і про підтвердження права власності.
Крім того, можна почати з окремого аспекту регулювання. Наприклад, багато сумнівів і занепокоєння у різних юрисдикціях та міжнародних організаціях викликає можливість використання криптовалют та операцій з ними для нелегального переказу капіталів і відмивання грошей.
Можна озброїтися прикладом з Японії і почати вирішення питань регулювання із змін, що стосуються легалізації доходів, отриманих незаконним шляхом. У цьому контексті варто подивитися на те, як регулюються електронні гроші.
Як і криптовалюта, електронні гроші існують тільки у віртуальному просторі і контроль над їх обігом теж ускладнений. Однак є два моменти, коли операція може бути проконтрольована фінансовим регулятором тієї чи іншої країни: момент їх придбання за звичайні гроші і момент їх продажу та отримання за них коштів.
Такий же підхід можна застосувати і до операцій з криптовалютою. Як мінімум — на початковому етапі.
Безумовно, сфера операцій з криптовалютою і токенами більш комплексна і складна, але треба з чогось починати. Для початку не обов’язково створювати окреме законодавство. Наразі достатньо буде змін у чинну нормативну базу.
Катерина Олійник, старший юрист практики банківського та фінансового права, ринків капіталу
